É ilegal cobrar Imposto de Renda sobre o lucro imobiliário obtido na venda de imóvel recebido por herança

Recurso Especial nº 1.042.739 - RJ (2008 /0064265-0)

Relator: Ministro Castro Meira

Recorrente: Paulino Campos Dias Garcia

Recorrido: Fazenda Nacional

Recurso Especial. Tributário. Imposto de Renda. Ganho decorrente da alienação de imóvel adquirido por herança. Portaria 80/79 do Ministro da Fazenda. Ilegalidade. Tributo indevido. Precedentes.

1. Não se admite a tributação do imposto de renda sobre o ganho decorrente da alienação de bem imóvel adquirido por herança com fundamento na Portaria MF 80/79, uma vez que esse ato normativo tratou de matéria submetida à reserva legal. Precedentes: EREsp 23999 / RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 19.12.1997 e REsp 57415 /RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 10.04.1995.

2. Sendo possível dar provimento ao recurso especial sem analisar a suposta violação do art. 535 do CPC, essa questão fica prejudicada.

3. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 26 de agosto de 2008

Ministro Castro Meira, Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Cuida-se de recurso especial, interposto com fulcro nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:

“Tributário - Imposto de renda - Lucro imobiliário - Alienação de imóvel havido por herança - Decreto-Lei n° 1.641 /78 - Portaria n° 80 /79.

I - O lucro imobiliário é resultante da diferença entre o valor da aquisição e o ato de alienação (§ 1° do art. 2° do Decreto-Lei n° 1.641 /78).

II - O fato do impetrante ter recebido o imóvel por herança não o exime do pagamento do imposto de renda incidente sobre o lucro imobiliário advindo da alienação do bem. O herdeiro adquire o bem com a morte do “de cujus” e o custo da aquisição do imóvel, nesse caso, é considerado, para efeito fiscal, o valor que serviu de base ao imposto de transmissão “causa mortis”.

III - A Portaria n° 80 /79, ao considerar o preço de aquisição de imóvel havido por herança, o valor que serviu de base para o lançamento do imposto de transmissão “causa mortis”, não está instituindo base de cálculo do imposto de renda sobre o lucro imobiliário.

IV - Não configura violação ao princípio constitucional da legalidade tributária a explicitação dos elementos necessários à determinação do que constitui preço de aquisição, no caso de imóvel advindo de herança.

V - Apelação improvida” (fl. 141).

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados nos seguintes termos:

“Embargos de declaração - Processual civil - Rediscussão da matéria - Impossibilidade.

I - O presente recurso tem por finalidade suprir omissão em relação a questões que foram ventiladas no voto condutor da apelação.

II - Pretende o ora embargante, na verdade, rediscutir a matéria posta nos presentes autos, devendo, portanto, propor recurso próprio para rediscussão da mesma.

III - Embargos improvidos” (fl. 155).

O recorrente alega, além de dissenso jurisprudencial, violação dos arts. 535 do CPC, 97, 99 e 109 do CTN. Defende a tese de que não seria cabível a cobrança do imposto de renda sobre o lucro apurado na venda de imóvel adquirido em herança, ao contrário do que afirmava a Portaria 80/79 do Ministério da Fazenda.

Em contra-razões a Fazenda Nacional requer a manutenção do julgado citando dois acórdãos oriundos de Tribunais Regionais (fls. 224 /228).

Simultaneamente foi interposto recurso extraordinário.

Ambos os recursos foram admitidos na origem (fls. 231 /233), subindo os autos para análise desta Corte.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Para decidir pela incidência do imposto de renda sobre o lucro obtido com a venda de imóvel adquirido por herança o Tribunal a quo valeu-se das seguintes razões constantes do voto condutor do aresto:

“O fato do impetrante ter recebido o imóvel por herança não o exime do pagamento do imposto de renda incidente sobre o lucro imobiliário advindo da alienação do bem.

O herdeiro adquire o bem com a morte do “de cujus” e o custo da aquisição do bem, nesse caso, é considerado, para efeito fiscal, o valor que serviu de base ao imposto de transmissão “causa mortis”.

O Decreto-Lei nº 1.641, de 07 de dezembro de 1978, que alterou a legislação do Imposto de Renda das pessoas físicas, assim dispõe em seu artigo 1°:

‘Art. 1° - Constitui rendimento tributável, o lucro apurado por pessoa física em decorrência de alienação de imóveis, no que exceder a CR$ 4.000.000,00 ( quatro milhões de cruzeiros) no ano-base’. Por sua vez, o § 1° do artigo 2° estatui:

‘§ 1° - Considera-se lucro a diferença entre o valor de alienação e o custo corrigido monetariamente, segundo a variação nominal das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional’.

A alínea “a” do § 3° do artigo 2° do mencionado diploma legal dispõe que o preço de aquisição integra o custo.

A Portaria n° 80, de 01 de março de 1979, ao considerar preço de aquisição de imóvel havido por herança, o valor que serviu de base para o lançamento do imposto de transmissão “causa mortis”, não está instituindo base de cálculo do imposto de renda sobre o lucro imobiliário.

Não configura violação ao princípio constitucional da legalidade tributária, a explicitação dos elementos necessários à determinação do que constitui preço de aquisição, no caso de imóvel advindo de herança” (fls. 137/138).

Nada obstante os dispositivos indicados por violados não se encontrem prequestionados, a divergência jurisprudencial encontra-se devidamente comprovada, merecendo ser conhecido o recurso com base na alínea “c” do permissivo constitucional.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se, em mais de uma oportunidade, pela ilegalidade da Portaria MF 80/79, ao estabelecer a incidência do IR sobre o ganho obtido com a venda de imóvel adquirido em herança. O fundamento adotado para tanto foi o de que a Portaria não poderia ter fixado a base de cálculo do imposto por tratar-se de matéria submetida à reserva legal, conclusão diametralmente oposta à que chegou a Corte regional.

Nesse sentido, citam-se:

“Tributário. Alienação de imóvel herdado. Imposto sobre lucro imobiliário. Legislação revogada. Não incidência. Decreto-lei 9.330/46. Lei 3.470/58. Decreto-lei 94/66. Decreto-lei 1641/78. Portaria 80/79-MF.

1. Recaindo o imposto sobre lucro imobiliário entre o valor de venda e o “custo” do imóvel para o vendedor, inexistindo este nas aquisições a título gracioso, entre os quais inclui-se a herança (hipótese ocorrente), da sua incidência escapam os bens havidos por essa forma. Trata-se, outrossim, de alienação anterior a revogação da lei 3.470/58.

2. Avulta, no caso, por decurso do tempo, o afastamento da escrita legislativa para a concreta imposição fiscal, descogitando-se de lucro imobiliário na alienação de bem havido por herança.

3. A portaria 80/79-MF, sem previsão legal, estabeleceu base de cálculo, ficando orfã da legalidade.

4. Embargos acolhidos” (EREsp 23999 /RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 19.12.1997);

“Tributário - Imposto sobre lucro imobiliário - Alienação de imóvel adquirido por herança - Alienação ocorrida após a revogação da lei 3.470/58 pelo DL 94 /66 - Portaria 80/79 do Ministro da Fazenda - Ilegalidade - Tributo indevido.

I - O Decreto-lei n. 94/66 derrogou a lei 3.470/58;

II - Alienação, em 30.05.86, de imóvel havido por herança, não se expunha à incidência do imposto sobre lucro imobiliário. É que, nesta data já se encontrava revogada a lei 3.470 /58, não havendo base legal de cálculo para apuração do lucro, na alienação do imóvel herdado;

III - A portaria 80/79 do Ministro da Fazenda violou o ordenamento jurídico, quando fixou, sem previsão legal, base de cálculo para imposto.

IV - Não é devido o tributo calculado a partir de base estabelecida em portaria, sem previsão legal” (REsp 57415/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 10.04. 1995);

“Mandado de segurança. Tributário. Imposto sobre lucro imobiliário. Venda de imóvel havido por herança. Decreto-lei  nº 1.641 /78. Portaria  nº 80/79, do Ministério da Fazenda, extrapolando os dizeres da lei. Transação posterior. Tributo indevido. Provimento do recurso. Voto vencido.

Dispondo a lei que constitui rendimento tributável o lucro apurado por pessoa física em decorrência de alienação de imóveis, não contemplou a hipótese de imóvel havido por herança.

Considerou lucro a diferença entre o valor de alienação e o custo corrigido monetariamente, deixando expresso que integra o custo o preço da aquisição.

Simples portaria ministerial, ao considerar preço de aquisição de imóvel havido por herança o valor que serviu de base para o lançamento do Imposto de Transmissão, extrapolou. Não podia fazê-lo senão em relação as hipóteses de lucro abrangidas pela lei” (REsp 11839 /RJ, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJ 05.12.1994).

Sendo possível dar provimento ao recurso sem analisar a suposta violação do art. 535 do CPC, essa questão fica prejudicada.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial.

É como voto.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 26 de agosto de 2008

(fonte: Boletim Diário das Leis, edição 30 do ano de 2008)